赵国庆     国家税务总局税务干部学院

    根据《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]045号）规定：对外国企业转让不是其设在中国境内的机构、场所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益，和外籍个人转让所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益暂免征收所得税。这个文件在2011年已经被国家税务总局2011年2号公告废止。由此导致两个问题：

    第一，境外机构投资者转让万科H股是否需要在中国缴纳企业所得税呢。

    第二，境外个人投资者转让万科H股是否需要在中国缴纳个人所得税呢。

    在中信证券给万科B转H股的顾问书中，对这两个问题有所提及，但是还不全面。

     根据《企业所得税法实施条例》规定，股权转让所得的境内外所得划分标准是以被投资企业所在地作为境内外所得划分标准的。境外机构投资者虽然转让的是H股，但是万科是境内企业，被投资企业在中国，中国有征税权。当然具体如何征税还涉及协定问题，我在上一篇文章中已经说明过了。

     但是，万科B转H股后，境外个人投资者转让H股是否也和企业所得税一样，需要在中国缴纳个人所得税呢？

    首先，境外个人投资者不是中国居民，中国征税权只能对其来源于中国境内所得征税。此时，我们判断的关键在于其转让H股是否属于来源于中国境内所得。对于这个问题，《个人所得税法实施条例》规定，转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得为来源于境内所得。根据这一条规定，前一部分话是说转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产是属于来源于中国境内所得。这里的核心词“等财产”应该是指类似于建筑物、土地使用权的不动产财产。而后面一句话“或者在中国境内转让其他财产取得的所得为来源于境内所得”，这里核心词“其他财产”，从词义来看，应该和前面的“等财产”是不同的两个概念，即“其他财产”应该是属于不动产以外的其他财产。股票不属于不动产，应该属于这里的“其他财产”。而对于其他财产所得，在个人所得税上对于境内外的划分标准是以是否在中国境内转让为标准，而非企业所得税上以被投资企业所在地在划分，这个是一个重大的差异。因此，根据《个人所得税法实施条例》的这个原则，境外个人投资者转让万科H股，虽然万科是中国境内企业，但是境外投资者是在香港转让（而不像万科B股是在中国境内转让），不属于在中国境内转让财产，属于个人所得税上来源于中国境外所得，而境外投资者又属于中国非居民。因此，根据中国《个人所得税法》的规定，境外个人投资者转让万科H股是不需要在中国缴纳个人所得税的，这个和境外机构投资者存在显著的原则差异。

     这里，可能还有一个问题就是和协定的交叉问题。税务机关可能会认为，在协定上居民包括企业居民和个人居民。而协定财产转让条款中，如果转让另一方企业的股权，该企业的资产主要是不动产可以在另一方征税。那税务机关认为，我可以根据协定征税。这里就有一个协定和国内法的竞合问题。不过实践，对于协定和国内法竞合问题，我们的执行标准是协定比国内法优惠，执行协定。而当国内法比协定优惠时，应该是执行国内法的，这个原则在总局关于利息、特许权使用费协定条款执行的相关文件中都有体现。