一、引言
资本是企业生存发展的关键要素。受国内金融生态、金融理念等因素的影响，企业的融资需求受其缺乏抵押资产和收益不确定等因素的制约，很难获得银行授信和资本融资。因此，在产业发展初期，企业迫于生存压力普遍采取向海外市场寻求资金，以获得外资风险投资，特别是在互联网行业表现尤为突出。自2000年以来我国企业历经了多轮海外上市热潮，一般都是通过协议控制(Variable Interest Entity，VIE)的交易结构在海外上市进行境外融资。截至2012年底，以在美国上市（纽约证券交易所、纳斯达克证券市场和美国证券交易所）的230家中国企业为例，采取协议控制的企业为97家，占比达42%。①由于我国工业和信息化部禁止外商涉足基于中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证（简称ICP许可证）的经营活动，只能由内资公司持有ICP牌照，因此，海外上市的我国互联网企业，例如，百度、腾讯、阿里巴巴、新东方、网易等，几乎全部采用VIE结构进行海外上市。据不完全统计，2000年至2014年，我国互联网企业在纳斯达克、纽交所、香港地区上市融资的总家数为35家，总融资额为311亿美元。②此外，很多创业公司设立VIE结构接受外资美元基金的融资，需要在以美元计价的交易所上市，帮助风险投资(Venture Capital，VC)和私募基金(Private Equity，PE)退出。因此，可以预期，将来会有更多企业利用VIE结构赶赴海外上市。
在此过程中，我国法律对VIE结构的合法性尚缺乏明确界定，由于VIE结构中协议双方普遍存在隐性的关联关系，“明公允、实关联”的交易协议常会被利用进行避税。在VIE结构下，对于企业海外上市与税收监管关系的研究，国内外文献呈现两种不同的研究脉络。国外研究主要集中在会计领域，主要关注“控制”概念的扩展，协议控制信息的披露、运用以及“报表合并”问题，这些研究意在促使VIE结构的透明化，将表外信息纳入表内，增加VIE信息在企业财务报表中的有效披露。针对1959年美国第51号《会计研究公报》提出的“控制”是基于持股比例的多少，持股比例大则享有更高的控制权的概念，Cruz CA，Shafer WE， Strawser JR(2000)认为新的控制判断标准应体现实质重于形式原则，不应仅仅局限于股权控制领域，还应包括协议控制的形式。2003年，美国FASB先后发布了《FASB解释第46号——变动权益实体的合并》和解释第46(R)号，规定变动权益实体的主要受益人应对其所有会计要素进行计量，并公开说明企业合并是否处于同一实体控制。Alan Reinstein, Gerald H.Lander, Stephen Danese(2005)为实业界会计人员提供如何通过变动权益实体帮助企业上市的相关指南。Victoria Dickinson、 Michael.P.Donohoe和Gary A. McGi11(2010)发表“可变利益实体的合并——财务杠杆和税收筹划”一文，明确指出虽然按照FIN46的规定，披露 VIE信息会加大企业的财务成本，但却大大提高了财务信息的披露质量，并可以有效限制利用计提管理租金进行税收筹划的行为。
国内学者大部分从企业海外上市融资、VIE结构对税收监管带来的冲击等现实问题出发，研究 VIE架构的风险问题，探讨VIE模式的合法性以及政府应如何对这种上市模式进行合法监管和避免税收流失。刘超群(2014)阐述了互联网产业的发展前景及其面临的挑战，详细介绍了互联网产业的形成对税收征管的影响以及VIE结构下对税务管理的影响，提出了我国互联网产业的未来税收政策选择及建议。王若曦、王淑增(2014)分析了企业上市前后的税收事项，对海外上市企业涉税管理难点进行分析，最后提出应对措施和建议。孟毅、蒋敏(2008)通过对上市公司关联交易的形式进行分析，提出了上市公司关联交易的税收筹划方法以及在转移定价反避税的前提下开展税收筹划应注意的问题。
综上所述，意在促使VIE结构信息透明化的会计准则研究和对国内企业利用VIE结构海外上市融资所衍生的税收监管问题的探讨，构成了本文的研究基础。
二、VIE基本结构及其税收监管框架
（一）VIE结构产生于“红筹模式”
从历史上看，在我国风险投资机构欠缺，企业只能借助外国资本投资的年代，VIE结构是我国企业应对融资困局和产业资本限制的适应性安排，是对“红筹上市”①模式的发展与创新。2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”），以及《外商投资行业指导目录（2007年修订）》，基本封锁了在之前未完成红筹架构搭建的公司海外上市路径，“10号文”框架下标准的红筹结构搭建工作基本停止，②此后鲜有企业完成新规定下的红筹结构搭建（见图l所示）。
（二）“协议控制”是ViE结构的关键要素
“协议控制”机制的建立，为境外企业控制境内企业以及境内企业海外上市建立了资金的通路，使创业型企业能够及时到海外资本市场募集资金。境外非居民企业利用VIE结构与国内居民企业签订隐性合同，实质性取得居民企业的控制权，却不在企业的资产负债表上留下任何痕迹。
具体而言，VIE结构通过五个步骤进行构建。第一步：国内个人股东在英属维尔京群岛等地设立离岸公司(The British Virgin Islands，BVI)。成立BVI公司的目的主要是在股息、红利等利润分配环节享受免税待遇。但全球主要的交易所鉴于其法律制度不严谨，信息不透明，一般不接受BVI公司作为上市的主体。第二步：以境外公司、风投、公众为股东，在BVI公司下面控股一家在开曼群岛注册的公司（CAYMAN公司）作为境外上市的主体。由于CAYMAN公司法律严格‘，信息公开，全球主要的交易所都接受CAYMAN作为上市的主体。第三步：上市主体设立特殊目的公司(Special Purpose Vehicle，SPV)。鉴于香港国际转港贸易和国际金融中心的地位，以及香港特别行政区与中国政府签署过双重征税协定(Double Taxation Agreement，DTA)，①香港地区常被选为SPV公司的注册地。第四步：境外公司设立境内外商独资公司(Wholly Foreign-owned Enterprise, WFOE)。第五步：离岸公司与境内子公司签订一系列转移利润的协议，并使之达到美国公认会计师协会VIE会计准则的标准。这些协议控制合同的最终目的是使得离岸公司能够通过协议控制取得境内VIE实体的实际控制权，并把境内VIE实体的资产负债和利润纳入其合并财务报表的范围。这种做法对在国际资本市场挂牌和取得跨境贸易的税收效益都非常重要。具体结构如图2所示。
从“红筹上市”模式和VIE结构的对比中可以看出，协议控制绕开了股权置换与收购这个环节，隐性、间接地联通了公司创始人直接控制的境外 Al公司和境内C公司。并且VIE架构要复杂得多，公司创始人在整个结构中更为隐蔽。公司创始人所直接控制的境外Al公司与境内经营C公司之间不存在显性关系，在实际运作过程中，VIE结构的层级更加复杂，可以在图2所显示的四层基础上进一步扩展。
（三）VIE结构下现行税收监管框架
VIE结构中涉及最为复杂的是所得税。因此，对VIE结构下现行税收监管框架的分析，主要遵循利润转移这条主线进行梳理。区分不同的收入类型，有助于理解VIE结构中现行税收监管框架背后的设计理念和监管原则。现行税收监管框架主要针对股息、技术服务费和股权转让三项收入进行重点避税监管。
首先，针对股息收入出台了两个文件《国家税务总局关于下发协定股息税率情况一览表的通知》（国税函[2008]112号）和《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）。前者就中国政府与香港特区的双边税收协定(DTA)对境外公司股息分红收入适用所得税率给予了明确说明；后者对A2从Bl收购B2股权获取所得税税收优惠政策的行为给予了限制，这本是针对“红筹上市”模式中的相关设置的限制，却直接导致了Bl公司在VIE结构中不再体现（见图3）。
其次，针对技术服务费收入出台了《国家税务总局关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》（国家税务总局公告2015年第16号），该文件规范和加强了企业向境外关联方支付费用的转让定价管理，明确指出企业向境外关联方支付费用应当符合“独立交易”原则，这对VIE结构中WFOE企业向境外SPV公司支付技术服务费达到转移利润目的的行为给予了限制。
最后，针对股权转让收入出台了《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）、《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）。这两个文件均对非居民企业利用境外离岸公司（低或者“零”所得税率地注册）充当“管道公司”，通过转让境内居民公司股权将利润转移出境，从而达到降低税负目标的避税行为给予了限制。
综上所述，“协议控制”是外资在投资和产业准入严密监管大环境下，进出国内产业的关键节点。“协议控制”的出现，撞击了中国在所有经济领域的监管，原因就在于“协议控制”不仅颠覆了我国政府监管企业行为的“股权控制”基础，而且通过表外的隐性协议隐藏了企业财务报表中的财务信息，进一步破坏了监管的信息基础。加之“互联网+”的异军突起，税收监管的“属地原则”也在逐步削弱。在此大环境下，我国现行税收监管效力锐减，监管体系出现漏洞，便不难理解。
三、VIE结构给我国税收监管带来新挑战
在VIE结构中，各企业之间借助关联企业定义中的股权基础，以协议控制方式巧妙地绕过法律界定，利用隐性的协议约定甚至口头约定，实际开展关联交易，利用“税收洼地”效应，有效地进行避税活动。VIE模式的复杂性不仅放大了传统关联交易汇总基于销售定价调节的转移定价行为，而且创新技术服务协议实现利润向境内享受企业所得税优惠税率企业以及境外所得税低税率企业的转移，这些做法给我国的税收监管带来新挑战。
（一）“协议控制”突破了税法对关联企业的界定 所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，这种关系的形成通常借助于控制公司对从属公司实质上的控制。按照《国家税务总局关于印发<特别纳税调整实施办法（试行）>的通知》（国税发[2009]2号）、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称《企业所得税法实施条例》）及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》等关于企业“关联关系”的认定中，判定“控制”的主要标准就是股权比例或者基于“同股同权”原则的公司重大事务的投票权以及对企业生产经营行为的控制。
而VIE结构的核心就是打破了“控制”的股权基础，采取的是以表外的“协议合同”为基础的控制，这种控制模式非常隐蔽。尽管在实际生产经营活动中，VIE结构中的海外上市公司与国内运营实体企业肯定是“实质上”的关联方，但是这种“实质”尚未明确地纳入我国税法对于“关联企业”的认定，这就给税收稽查中关联交易的确认带来了麻烦。需要指出的是，VIE结构下的利益相关方经常会出于税收筹划目的安排关联交易，关联企业间的复杂而频繁的关联交易，必然会引发税务部门的强力监管。如何处理VIE企业涉税问题，对税企双方来说，无疑是巨大的挑战。
（二）VIE结构的复杂性放大了转移定价效应
传统的关联企业之间多运用比较利润法、成本加价法等转移定价方式将利润转移至低税率的国家或者实体，借助“税收洼地”效应降低整体税负。VIE结构下，处于结构内部的企业之间存在税率差异，税率差异是转移定价行为存在的税制基础。转移定价行为所形成的资金流按照税率从高到低的顺序在Ⅷ结构中进行流转，利润最终停留在税率最低的企业当中。利润的流动顺序是从VIE实体流向境内WFOE公司，然后再通过“分成”流向境外的SPV公司。 尽管税务部门可以按照“独立原则”调整转移定价，但在实际操作中，由于VIE结构的复杂性，税务部门对交易价格的调整很难及时、有效地跟进。例如，境内WFOE和VIE实体可能被税务机关认定为关联公司从而审查双方之间的交易价格。如果交易价格不是依据公允的原则计算得出，那么税务机关有权调整境内关联公司的交易价格或应税所得。但是，由于协议控制的隐蔽性和复杂性，税务部门往往缺乏认定实质性交易和公允定价标准的参照系，对企业自行报备的交易材料往往缺乏具有可操作性的调整依据，这就给实际工作的开展设置了障碍。
（三）VIE结构创新技术服务协议实现利润转移
在VIE结构中，境内的WFOE企业和VIE实体之间基于“独家技术服务协议”，通过人为调高 VIE实体的技术成本将利润转移到WFOE企业。其中，技术服务协议成为利润转移的主要工具。例如，阿里巴巴集团与浙江阿里巴巴通过代理协议、贷款协议、股权抵押协议、中国市场合作协议、认购权协议、独家技术服务协议共六项协议形成了前者对后者协议控制的关系。①此种税收规避已经不同于传统意义的转移定价概念，即利用产品销售价格的关联交易将产品销售利润转移。在协议控制模式下，境内VIE实体出于税收考虑并没有直接向境外投资者分配利润与红利，而是由VIE实体把“利润”以技术服务费转移给WFOE公司，再由国内 WFOE公司按照技术服务贡献向境外SPV公司支付费用，最后上市公司获得利润并向自然人股东实际控制的BVI公司（免税）分红。这种分配结构组成了VIE结构中各企业间的所得税分配结构，即“高税率企业(VIE)低利润，低税率企业高利润(WFOE)，特别税率企业（享受DTA待遇）归集利润，零税率企业沉淀利润(BVI)”（见图3）。
四、完善VIE结构税收监管的政策建议
VIE实体之间通常存在关联交易问题，协议控制模式下多层架构的复杂性不仅放大了传统的转移定价效应，而且带来了重复征税问题，增加了企业的税负成本。VIE结构中利益相关方通过“协议交易”实现利润转移进行国际避税的行为，为税收监管提供了新的挑战。为完善对VIE结构中涉税行为的税收监管，建议从在税法中明确VIE结构中企业间的关联关系、逐步缩小VIE结构中企业间的“税收套利”空间和对离岸金融中心SPV企业及其跨境资金流动配合专门监管三个方面着手解决问题。
（一）在税法中明确VIE结构中企业间的关联关系
从实践来看，美国会计准则FIN46的出台，对于VIE结构的会计处理方式给出了明确的处理意见，使得VIE结构的透明度大大增强。根据美国会计准则，如果离岸的SPV公司能够控股境内的VIE实体，其适用的会计准则为美国公认会计准则关于企业合并的FASB141;如果离岸公司对境内VIE实体没有实际的股权控制而是采取协议控制的模式，其适用于可变利益实体合并的FIN46。尽管会计信息披露改进对于VIE结构的监控起到了一定效果，但是这还不够。为应对避税问题，不仅在会计处理上确认VIE实体的合并报表处理原则，更应在税法中明确规定利用“协议关系”相互依存的企业之间的关系应等同于股权控制下的关联企业认定。这种认定是对关系企业和关联企业的明确区分，意在解决在实际税务操作中将关联方与关联企业模糊、混淆甚至等同的弊端，是“实质控制”概念在税法中的完善和补充。这种延伸将会对VIE结构中企业之间关联交易落实交易价格“独立原则”，以及为税务部门调整VIE结构中企业之间利用转移定价避税的行为提供坚实的法律依据。②明确VIE结构中企业关联关系后，税务部门可事先与企业签订“预约定价协议”，作为向企业征税的核算依据，或引入国外“正常交易准则”概念和衡量标准等具体操作手法继续完善《关联企业间业务往来税务管理规程》中的管理措施，规范VIE模式下企业通过关联交易进行的转移定价行为。未来，还可以借鉴欧美发达国家的做法，进一步将关联主体和关联关系的认定范围拓展到自然人。
（二）逐步缩小VIE结构中企业间的“税收套利”空间
在前文的分析中可以清晰地看出，VIE结构中协议关系关联企业之间通过转移定价方式降低税负的举动，实际上是充分利用境内与境外税制差异，以及境内WFOE企业和VIE实体之间的税收优惠差异而进行的一种“税收套利”活动。可以说，只要有所得税税率差异就存在税收套利空间，就会出现避税行为。因此，逐步平抑所得税税率差异，缩小VIE结构中不同企业间的税负成本，才是应对避税行为釜底抽薪的做法。其中涉及两个环节的平抑。一是境内WFOE企业与VIE实体之间的税率平抑。建议在企业申请享受税收优惠政策时，税务部门要求申请企业书面提交具有协议控制企业的相关资料。二是境外SPV企业与境内WFOE企业的税率平抑。建议一方面在国际税收协定中积极进行双边和多边谈判，降低双重征税对企业造成的额外负担；另一方面应当重点关注以“高额支付费用”渠道转移利润的避税行为。应在国家税务总局2015年第16号公告基础上，及时出台具有可操作性的认定标准和操作规范。
（三）对离岸金融中心的SPV企业及其跨境资金流动配合专门监管
VIE模式不仅突破了《外商投资产业指导目录（2015年修订）》对外资在相关产业准入的限制，并且通过境内实体和关联企业之间大量的资产交易实现利润转移，离岸公司、实际投资人、境内子公司之间的关系十分隐蔽复杂。VIE架构下的关联企业由于其信息的非充分披露，加之其海外离岸公司的背景，外界很难了解到其实际的运作情况和跨境资金流动情况，这就形成了关联企业借此规避政府管制进行违规避税行为的土壤。因此，应加强国际税务合作对离岸金融中心的跨境资金流动实施专门监管，加大违规处罚力度，配合税务稽查加强对避税行为的实际控制力。值得指出的是，应用VIE结构的企业其主要目的是赴海外资本市场筹集资金，避税只是其附带性问题。我国在打击 VIE结构下企业的避税行为时，也应尽快完善相关法律法规解决我国民营企业“国内上市难”的问题。可以说，VIE结构是特定市场环境与特定政策背景下的产物，也将是一个特定历史时期的产物，一旦民营企业“国内上市难”的问题解决了，VIE结构就会自然消失，在此结构中的税收规避问题也会迎刃而解。
