《机构有限合伙人联合会（ILPA）原则3.0版》①（以下简称《ILPA原则3.0版》）“绩效收益计算”部分提及，收益分成按税后额计算，即基金承担的境外或其他税项不应视为对合伙人的分配额。按国内税法，基金对合伙人采用先分后税的方式，即以合伙企业应纳税所得额的划分至其合伙人名下，可见税收总体由合伙人承担。于是，有朋友提出，为何基金支付给境外合伙人的收益需要按税后额计算呢？

所得来源地税收管辖权

基金是否承担境外税项，这个问题其实涉及到国家的税收管辖权。税收管辖权是一国政府在征税方面的主权，它表现在一国政府有权决定对哪些人征税、征何种税、征多少税及如何征税等方面。根据行使征税权力的原则和税收管辖范围、内容的不同，目前世界上的税收管辖权分为三类：收入来源地管辖权(又称地域管辖权)，居民管辖权(大多数国家采用)，公民管辖权(又称国籍税收管辖权)。

以我国税法为例。根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）第二条规定，企业分为居民企业和非居民企业：所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业；该法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。《企业所得税法》对非居民企业的要求是依照外国（地区）法律成立的企业，且实际管理机构不在境内，如果两者有一条不满足即为居民企业。

主权国家处理相互间税收分配关系的税收协定（尤其OECD 范本） 遵循的基本原则是居民管辖权原则，也就是一国政府对本国居民来自世界范围的全部所得和财产行使征税权，而对于非居民是否也是如此吗。

为了使得所得税的征收不至于影响跨国积极投资和国际贸易，使跨国营业所得不由一个国家独享征税权，兼顾到收入来源国和投资国双方利益，我国对非居民企业所得采用的是所得来源地管辖，也就是由收入来源国有限制地征税——这个原则的核心就是确定跨国收入或者是所得的来源地。在确定收入来源国这个过程中，引入了专业术语“常设机构”。

机构、场所是什么

这个常设机构可以狭义地理解为机构、场所。对于机构、场所的界定，《企业所得税法实施条例》第五条规定，所称机构、场所，是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括：

①管理机构、营业机构、办事机构；

②工厂、农场、开采自然资源的场所；

③提供劳务的场所；

④从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所；

⑤其他从事生产经营活动的机构、场所。

非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，这个营业代理人也视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。

非居民企业和机构、场所

对于非居民企业和机构、场所的关系,我们可以把握以下几点:

第一、看非居民企业取得的所得和其在境内设立的机构、场所是否有实际联系。

非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税（25%）。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，非居民企业取得按照该规定的所得，适用税率为20%，实际减按10%（有税收协定适用协定税率）。

第二、对外国投资者在中国境内是否构成机构、场所以外，还要考虑是否构成 “营业利润”，也就是看其所得的性质是积极所得，还是消极所得。

外国投资者在中国境内的有限合伙企业构成税法上的机构、场所，境内的有限合伙企业从事了积极的贸易或营业，比如，制造、 销售货物等活动，则构成“营业所得”， 应执行 25％适用税率。如果其从事的仅仅是单纯的、消极的股权投资活动，那么不应认为属于积极生产经营所得，也就不构成 “营业利润”，不应按照居民企业执行25％税率。

第三、看有限合伙的外国投资者身份是普通合伙人，还是有限合伙人。如果属于普通合伙人或者普通合伙人委托其他创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作（构成代理人），则境内的有限合伙企业构成机构、场所。如果属于有限合伙人，并且不参与有限合伙企业的经营管理， 则境内的有限合伙企业不构成机构、场所。

以时下热门的QFLP为例，境内QFLP构成境外GP在境内固定场所被视为常设机构不会有什么障碍。对LP在境内是否构成常设机构存有很大的争议，毕竟有限合伙人不执行合伙事务，这是各国合伙企业民商法遵循的基本原则；如果仅凭合伙协议或其他安排，将LP拥有的诸如投资、担保等保护性权益视为其执行合伙事务进而判定为常设机构，难免有失公允。另外，GP或QFLP被认为境外 LP在境内代理人进而构成常设机构的，也将会对其取得的境内被投企业所得产生或多或少的税负影响。

合伙企业支付给境外合伙人的收益按税后金额计算

回答开头基金支付给境外合伙人收益需要按税后额计算的问题。

我国对非居民企业取得所得缴纳的所得税实行源泉扣缴的，这个源泉扣缴是以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴，按照下列方法计算其应纳税所得额：　

①股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；　

②转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；　

③其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。　

外资成分的合伙企业取得所得，在扣缴税费后，分配给境外合伙人。因此，对应到《ILPA原则3.0版》规定，境外合伙人取得的收益是税后金额也就不难理解了。

拓展：协定税率可否穿透至合伙人

前面提及非居民企业有税收协定的，可适用协定税率。那么，问题来了：这个协定税率是否也可以穿透合伙企业至合伙人呢。

税收协定对外资成分的合伙机构能否穿透的问题，可以参见《国家税务总局关于税收协定执行若干问题的公告》（国家税务总局公告 2018 年第 11 号，简称“11 号公告”）第五条，有关合伙企业及其他类似实体（以下简称“合伙企业”）适用税收协定的问题，应按以下原则执行：

①依照中国法律在中国境内成立的合伙企业，其合伙人为税收协定缔约对方居民的，该合伙人在中国负有纳税义务的所得被缔约对方视为其居民的所得的部分，可以在中国享受协定待遇。

②依照外国（地区）法律成立的合伙企业，其实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的，是中国企业所得税的非居民企业纳税人。除税收协定另有规定的以外，只有当该合伙企业是缔约对方居民的情况下，其在中国负有纳税义务的所得才能享受协定待遇。

此处“税收协定另有规定的情况”是指，在签订税收协定前提下，根据缔约对方国内法，在这个合伙企业取得的所得被视为合伙人取得所得时，缔约对方居民合伙人应就其从合伙企业取得所得中分得的相应份额享受协定待遇。

11号公告在一定程度上确立了符合条件的非居民合伙人对中国负有纳税义务取得的所得，给予协定待遇可穿透享受的规定。然而，该公告对于所得性质如何定性，在转让合伙企业份额时应如何判定，以及在非穿透模式下如何认定，均并未给出进一步的明确规定，由此也给跨境交易留下不小隐患。

注释①:机构有限合伙人联合会（ILPA）作为致力于参与、赋能并联结有限合伙人，以达到其在个人、机构和集体层面的最优表现非官方组织，该组织编写的《ILPA原则》对各国私募股权基金设立、运营、治理等环节有着极其重要的参照价值，一定程度上弥补了我国私募股权基金起步晚，经营不足等问题。目前，该《ILPA原则》已更新至3.0版本。