案号：（2021）最高法民申2345号

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判法院：最高人民法院

裁判日期：2021.06.10

最高人民法院审查认为，本案争议焦点为：二审法院以张磊、奚向军不构成表见代理而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，是否正确。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。

首先，本案中李存盛与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李存盛施工，该合同上落款处只有李存盛与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。

其次，李存盛实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。

最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李存盛的转包行为，且李存盛在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。

因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

最高人民法院裁定如下：驳回李存盛的再审申请。