裁判观点
法律并未排除劳动关系存续期间相应员工负有的竞业限制义务，以及如违约应承担支付违约金的责任。竞业限制条款及竞业限制违约金并非只能约束劳动者离职后的情况，在劳动者在职期间也可以约定竞业限制条款及竞业限制违约金。
样本案例一
上海某某公司与钟某某劳动合同纠纷案
当事人
原告：上海某某公司
被告：钟某某
基本案情
2011年5月20日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定被告担任原告处的销售总监，期限自2011年5月17日至2014年5月16日，每月工资5000元，并按公司销售制度提成。原告支付被告工资至2013年3月，被告未提供证据证明其于2013年4月以后为原告工作。2013年6月7日，被告向原告递交辞职信提出辞职，原告收到该辞职信。2013年6月17日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，被告收到通知。
《员工保密协议书》为《劳动合同书》附件，其中第十一条约定：乙方(被告)承诺，其在甲方(原告)任职期间，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产、经营同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务(包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等)。第十五条约定：乙方如违反本协议任一条款，但未造成实际损害后果的，甲方可以要求乙方限期改正，乙方拒不改正，或者造成不利于甲方后果的，乙方应当一次性向甲方支付其年收入二倍的违约金；乙方因此谋取利益的，所得利益归甲方所有；甲方并有权因此解除与乙方的劳动合同或聘用关系。
另查明事实如下：
1.原告上海某某公司于2010年11月29日成立，经营范围为网络科技、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统集成，计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)的销售。
2.上海某某公司甲于2012年9月14日成立，股东为被告钟某某和案外人孙某，其中被告钟某某以货币出资475万元，孙某以货币出资25万元。经营范围为：网络科技、计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机服务(除互联网上网服务营业场所)，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息安全专用产品)……
3.上海某某公司乙于2012年11月19日成立，股东为被告钟某某和案外人孙某，其中被告钟某某以货币出资95万元，孙某以货币出资5万元。经营范围为：网络、计算机信息(除互联网信息服务)、软件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)销售。
4.原告2012年曾先后与某四家客户签订舆情监测服务合同，被告作为原告的签约代表在合同上签字。
2013年7月9日，原告向上海市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿2011年5月30日至2013年6月7日的经济损失1584027.49元。该会裁决未支持原告的请求。原告不服，具状来院，作如上诉请。
案件争点
在职期间是否可以约定竞业限制条款?在职期间约定竞业限制违约金是否有效?
裁判要旨
依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。法律规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告作为原告处的销售总监，属于竞业限制人员，被告与原告签订的保密协议书，内容实为对被告在职期间的竞业限制及违约责任进行约定，该约定符合法律规定，法院确认该协议合法有效，双方应按协议约定履行相应的义务。被告认为该违约金约定违法，缺乏依据，法院不予支持。被告在原告处任职期间，作为股东分别出资成立上海某某公司甲和上海某某公司乙，该两公司经营范围与原告公司的经营范围非常相近，其中上海某某公司甲的公司名称与原告公司名称极为相似。某四家客户于2012年度均为原告客户，并由被告代表原告与该四家客户签约。2013年度上述四家客户分别与被告出资成立的上海某某公司甲签约，其中被告还出面代表上海某某公司甲与客户签约，被告关于不参与其出资成立的两家公司经营活动之辩解，法院不予采信。综上，法院确认被告的行为违反了双方签订的竞业限制约定，并因此产生了不利于原告的后果，其行为已经构成违约，原告有权根据约定要求被告向原告支付年收入2倍的违约金。
样本案例二
北京市某某学校与孙某某劳动争议案
当事人
上诉人(原审被告):北京市某某学校
被上诉人(原审原告):孙某某
基本案情
2013年5月1日，孙某某(乙方)与北京市某某学校(甲方)签订《劳动合同》《知识产权保护和竞业禁止协议》和《保密协议》,其中《劳动合同》中约定：合同期限自2013年5月4日起至2018年5月3日止；每月基本工资为28000元、绩效工资为12000元。《知识产权保护和竞业禁止协议》第九条约定：“在乙方的聘用期限内及其与甲方雇佣关系解除或终止后的一年内，乙方不得从事下列竞争性活动：1.直接或间接到与甲方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作；2.自己直接或间接开业经营同类产品、从事同类业务。竞业禁止的区域为：全国范围内(中国港澳台地区除外)。”第十条约定：“在乙方离职时，双方协商同意由甲方按月按乙方离职上一年度月平均基本工资的30%向乙方支付保密和竞业禁止补偿费，支付时间为乙方离职之日起至乙方承担竞业禁止期限届满之日止……”第十一条约定：“双方协商同意，如果乙方违反竞业禁止约定，乙方应当向甲方支付违约金，金额确定如下：……3.乙方每月基本工资大于或等于2万元者，则支付违约金30万元整。”仲裁阶段，孙某某对《劳动合同》《竞业禁止协议》中落款处“孙某某”签字申请司法鉴定，北京某某物证鉴定中心出具的鉴定意见书认为检材中“孙某某”字迹与样本中的“孙某某”字迹系属于同一人。
关于孙某某在职期间的工作岗位，北京市某某学校主张孙某某是该公司小学数学事业部校长，从事教学管理工作；孙某某则主张工作岗位是教师。
北京市某某学校于2014年2月17日作出的《解除劳动合同通知书》(以下简称《解除通知》)载明：“孙某某先生：据查实，您未经公司同意，于2013年10月17日于北京市××区登记注册了北京某某公司，该公司的经营范围与本公司的主营业务完全重合，此行为严重违反了《劳动合同》《知识产权保护和竞业禁止协议》《企业规章制度》……经公司研究，自2014年2月17日起，本公司解除与您签订的劳动合同，双方劳动关系终止。……您与公司签署的《知识产权保护和竞业禁止协议》继续有效，您可根据协议前往公司财务部以现金形式领取每月竞业禁止补偿金。”
北京市某某学校主张北京某某公司与其经营范围基本相同，主营业务均为教育培训，双方存在同业竞争关系。北京市某某学校民办非企业单位登记证书显示业务范围为：英语、会计、成人高考、口才训练、家庭教育。北京某某公司工商注册信息查询结果显示的经营项目为：技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让；教育咨询；承办展览展示活动；组织文化艺术交流活动(不含演出)；销售文化用品、玩具、工艺品。
北京市某某学校以要求孙某某继续履行竞业限制义务、支付违反竞业限制违约金、赔偿损失为由，向北京市××区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，孙某某以要求北京市某某学校支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资提出反申请，该委员会于2015年6月9日作出如下裁决：1.孙某某向北京市某某学校支付违反竞业限制义务违约金300000元；2.北京市某某学校向孙某某支付2013年2月16日至2014年2月19日期间未休年假工资18390.80元；三、驳回北京市某某学校其他仲裁请求；四、驳回孙某某其他仲裁请求。孙某某不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼；北京市某某学校未起诉。
案件争点
在职期间是否可以约定竞业限制条款?在职期间约定竞业限制违约金是否有效?
裁判要旨
孙某某从事竞业限制之行为，违反《知识产权保护和竞业禁止协议》约定，具体理由分述如下：第一，孙某某与北京市某某学校签订有《知识产权保护和竞业禁止协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应履行相应的义务。第二，孙某某在北京市某某学校任职期间担任教师类岗位，属于教育培训机构中掌握教育培训技能和相关信息的专业人员，符合竞业限制的人员范围，孙某某以其并非高级管理人员为由主张不属于竞业限制人员，无事实依据。第三，孙某某在职期间作为股东之一，在外发起成立北京某某公司，担任董事，并任授课教师，而该公司与北京市某某学校的经营范围均包含教育培训，属于同业竞争关系。第四，根据双方约定，竞业限制补偿金系在孙某某离职之后按月支付，现孙某某在职期间便已违反竞业限制约定，且该行为一直延续至离职之后。鉴于此违约行为，北京市某某学校未向其支付竞业限制补偿金的行为并无不当，故孙某某以北京市某某学校未支付该项补偿金作为无须履行竞业限制义务的抗辩理由，缺乏法律依据，法院对此不予采信。
依据《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于具体违约金金额，综合考虑如下因素，孙某某应向北京市某某学校支付该项违约金300000元。第一，双方签订的《知识产权保护和竞业禁止协议》明确约定违反竞业限制义务的违约金为300000元。第二，孙某某等人作为发起人于2013年10月17日申请设立北京某某公司，系处于其在北京市某某学校任职期间，既违背作为劳动者的基本诚信义务，亦存在与多人合意组织参与设立与北京市某某学校进行同业竞争的公司这一明显主观故意。第三，尽管北京某某公司于2014年2月26日进行变更登记，孙某某不再具备股东资格，且不再担任董事，但其仍担任授课教师，因此其行为对北京市某某学校的影响是自在职期间延续至离职之后。第四，竞业限制义务的核心要义是对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产，决定着企业在特定领域的竞争力。在教育培训行业，师资人员的教育培训能力及所掌握的经营信息往往是培训企业的核心竞争力。案件中，北京市某某学校作为教育培训行业的规模企业，孙某某等劳动者同批离职并设立运营竞争企业，无疑对北京市某某学校的竞争力产生直接影响。第五，孙某某作为教育培训行业从业人员，对该行业的运营模式和商业特征应较为熟知，对教育培训师资及商业秘密流失产生的客观影响亦应知晓，其对自身违反竞业限制义务所引发的潜在后果应存在明确预期。
样本案例三
乌鲁木齐某某公司与王某某劳动争议案
当事人
上诉人(原审被告):乌鲁木齐某某公司
被上诉人(原审原告):王某某
基本案情
乌鲁木齐某某公司系从事外科、美容外科等业务的医疗机构。2016年4月5日王某某与乌鲁木齐某某公司签订了有效期至2019年4月4日的劳动合同，约定王某某在乌鲁木齐某某公司处从事医疗工作，合同履行地为乌鲁木齐，工资标准为2400元/月，双方在2016年6月6日又签订了竞业限制协议。2017年10月8日双方当事人又重新签订了自2017年8月1日至2022年7月31日为期5年的聘用合同，约定自2017年8月开始王某某保底工资为50000元/月，2018年1月开始保底工资为60000元/月，超过保底工资按基本工资5000元/月加绩效核算。同时该合同第三条第一款约定：“因违反同业竞争内容发生单方中止或解除合同，违反方须向对方一次性支付违约金(按合同总价的20%计算)，如乙方(王某某)违反同业竞争内容，还需向甲方(乌鲁木齐某某公司)支付进修、培训、参加学术会议等费用。”第三条第二款约定：“双方解除或终止劳动合同后三年为竞业限制期，竞业区域为新疆地区，设立王某某工资中保底工资的10%为竞业限制费用。”2018年2月18日王某某向乌鲁木齐某某公司请假一个月，之后王某某再未到乌鲁木齐某某公司处提供劳动。乌鲁木齐某某公司为王某某缴纳社保费至2018年4月。2018年9月20日乌鲁木齐某某公司向乌鲁木齐市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除与王某某之间的劳动关系；2.王某某向公司赔偿进修培训费28000元；3.王某某支付因违反保密义务和竞业限制义务的违约金710000元。2018年11月22日该仲裁委员会裁决如下：1.2018年9月20日双方劳动关系解除，自裁决书生效之日起十五日内乌鲁木齐某某公司给王某某出具解除劳动关系证明书；2.王某某向乌鲁木齐某某公司支付违反竞业限制义务的违约金710000元；3.驳回乌鲁木齐某某公司的其他请求。王某某不服诉至一审法院。诉讼中王某某申请撤回其第一项，提出确认双方解除劳动关系时间为2018年4月的诉讼请求。
另查明，2018年2月8日乌鲁木齐某某公司甲注册成立，经营范围包括外科整形、美容医院服务及技术咨询，王某某为该公司自然人股东，出资比例为51%。工商登记显示：2018年6月27日王某某将在乌鲁木齐某某公司甲持有的股份全部转让给自然人李某某。此外，乌鲁木齐某某公司提供的微信记录显示2017年9月至2018年4月期间王某某以教授名义多次在某某整形美容公众号上开展整形美容的宣传及手术预约活动。
再查明，根据中华人民共和国国家卫生健康委员会网站查询结果，王某某的医师级别为执业医师，执业类别为临床，执业范围为外科专业。
案件争点
1.劳动者在劳动关系存续期间是否存在竞业限制问题?
2.违约金的数额如何确定?
裁判要旨
关于劳动者在劳动关系存续期间是否存在竞业限制问题。保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式，而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责。因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间同样存在竞业问题。乌鲁木齐某某公司通过与王某某签订聘用合同的方式对王某某在履行合同期间及合同解除终止后的竞业限制情形进行了约定，虽然双方在聘用合同中约定竞业限制期限为三年，但这并不必然导致该条款全部无效。因此，双方当事人所签订的协议系真实意思表示，约定的违约金也符合法律规定，属合法有效，对双方具有约束力。
关于违约金的数额如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第二十三条第二款中规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”据此，立法上并未要求劳动者违反竞业限制给用人单位造成损失才支付违约金，竞业限制违约金在性质上属于惩罚性违约金，劳动者在签署协议时就对违约责任的承担有一定的预期。因此，如劳动者违反竞业限制约定，应当遵循意思自治原则，即按双方的约定，王某某认为其已将乌鲁木齐某某公司甲股权转让他人，未实际经营公司，在其他美容公司仅开展整形美容的宣传，没有给乌鲁木齐某某公司造成损失，不应支付违约金，该抗辩理由没有法律依据，法院不予采信。关于违约金数额，乌鲁木齐某某公司按照其与王某某签订的5年劳动合同期限及每月50000元，而主张710000元违约金。虽然按照聘用合同中约定的计算无误，但根据王某某在乌鲁木齐某某公司任职期间的工资收入、违反竞业限制的主观恶意程度、实际违约事实以及违约给用人单位造成的损失等综合因素考虑，乌鲁木齐某某公司主张数额明显偏高，法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对乌鲁木齐某某公司要求王某某支付违反竞业协议的违约金数额作适当的调整，具体数额为350000元。
(一)事实对比
样本案例一，2011年5月20日，劳动者与用人单位签订《劳动合同书》一份，约定劳动者担任用人单位处的销售总监，期限自2011年5月17日至2014年5月16日，《员工保密协议书》为《劳动合同书》附件，其中第十一条约定：乙方(被告)承诺，其在甲方(原告)任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务(包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等)；第十五条约定，乙方如违反本协议任一条款，但未造成实际损害后果的，甲方可以要求乙方限期改正，乙方拒不改正，或者造成不利于甲方后果的，乙方应当一次性向甲方支付其年收入二倍的违约金。2013年6月7日，劳动者向用人单位递交辞职信提出辞职，用人单位收到该辞职信。2013年6月17日，用人单位向劳动者发出《解除劳动合同通知书》，劳动者收到通知。
样本案例二，2013年5月1日，劳动者与用人单位签订《劳动合同》《知识产权保护和竞业禁止协议》和《保密协议》,其中《劳动合同》中约定：合同期限自2013年5月4日起至2018年5月3日止；《竞业禁止协议》第九条约定：“在乙方的聘用期限内及其与甲方雇佣关系解除或终止后的一年内，乙方不得从事下列竞争性活动……”用人单位于2014年2月17日作出的《解除劳动合同通知书》，主张劳动者新成立的北京某某公司与其经营范围基本相同，主营业务均为教育培训，双方存在同业竞争关系。
样本案例三，2016年4月5日劳动者与用人单位签订了有效期至2019年4月4日的劳动合同，约定劳动者在用人单位处从事医疗工作，双方在2016年6月6日又签订了竞业限制协议。2018年2月18日劳动者向用人单位请假一个月，之后劳动者再未到用人单位处提供劳动。
以上三个案例均是劳动者于在职期间违反了竞业限制约定，从事了与原用人单位有竞争关系的工作或成立具有竞争性的企业，法院均支持用人单位主张违约金的请求。
(二)适用法律对比
样本案例一，法院认为，法律规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告作为原告处的销售总监，属于竞业限制人员，被告与原告签订的保密协议书，内容实为对被告在职期间的竞业限制及违约责任进行约定，该约定符合法律规定，法院确认该协议合法有效，双方应按协议约定履行相应的义务。被告认为该违约金约定违法，缺乏依据，法院不予支持。
样本案例二，法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第二十三条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。孙某某等人作为发起人于2013年10月17日申请设立北京某某公司，系处于其在北京市某某学校任职期间，既违背作为劳动者的基本诚信义务，亦存在多人合意组织设立与北京市某某学校进行同业竞争的公司这一明显主观故意。
样本案例三，法院认为，本案的争议焦点：一是劳动者在劳动关系存续期间是否存在竞业限制问题。保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式，而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责。因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间，劳动者同样存在竞业问题。乌鲁木齐某某公司通过与王某某签订聘用合同的方式对王某某在履行合同期间及合同解除终止后的竞业限制情形进行了约定，虽然双方在聘用合同中约定竞业限制期限为三年，但这并不必然导致该条款全部无效。因此，双方当事人所签订的协议系真实意思表示，约定的违约金也符合法律规定，属合法有效，对双方具有约束力。
类案裁判规则的解析确立
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第二十四条第二款规定了在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的期限不得超过二年，对于竞业限制义务是否适用于在职期间，并没有明确的规定。法律条文就解除或终止劳动合同后竞业限制期限、补偿金、违约金作出规定，究其条文文义，并未排除劳动关系存续期间相应员工负有的竞业限制义务，以及如违约应承担违约金的责任。
劳动者在职期间的竞业限制义务并非强制性义务，劳动合同约定排除此类义务的，法律也并未禁止。但劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，忠实义务本就包含保密及竞业限制义务。故竞业限制义务当然包含在职期间，在职期间的竞业限制根源在于双方的劳动合同及缔结劳动合同的目的。如果双方对在职期间竞业限制有约定，显然劳动者应履行竞业限制义务，于法不悖，合法有效，双方应当恪守履行。
